… NÖBETÇİ İŞ MAHKEMESİ SAYIN HÂKİMLİĞİ'NE

ARABULUCULUK SON TUTANAK TARİHİ : [../../20..]

DAVACI : [Ad Soyad] (T.C. Kimlik No: [...........]) [Açık adres]

VEKİLİ : Av. [Ad Soyad] ([Baro] Barosu, Sicil No: [.....]) [Adres / KEP / UETS adresi]

DAVALI : [Şirket Unvanı] (Vergi/MERSİS No: [...........]) [Açık adres]

KONU : Müvekkilin muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla iş sözleşmesini sona erdirmesi nedeniyle doğan kıdem tazminatı ile; askerlik hizmetinin bitiminden itibaren iki ay içinde işe alınma talebinde bulunmasına rağmen işe alınmaması nedeniyle 4857 sayılı Kanun'un 31. maddesi uyarınca doğan üç aylık ücret tutarındaki tazminatın davalıdan tahsili talebinden ibarettir.

DAVA DEĞERİ : [.......] TL (Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla kısmi dava olarak açılmıştır.)

AÇIKLAMALAR

1. Taraflar arasındaki iş ilişkisi ve kıdem

Müvekkil, davalı işverene ait [işyeri adı/adresi] adresindeki işyerinde [../../20..] tarihinden iş sözleşmesini sona erdirdiği [../../20..] tarihine kadar, kesintisiz olarak [.....] yıl [.....] ay süreyle [unvan/görev] sıfatıyla, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmıştır.

Müvekkilin son brüt aylık çıplak ücreti [.......] TL olup, ücretine ek olarak [yol / yemek / ikramiye / devamlılık arz eden prim / yakacak / giyecek / servis vb.] menfaatlerinden yararlanmaktaydı.

2. Askerlik nedeniyle fesih ve kıdem tazminatı

Müvekkil, muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmek üzere [../../20..] tarihinde davalı işverene [ihtarname / yazılı bildirim] göndererek iş sözleşmesini sona erdirdiğini bildirmiş ve kıdem tazminatının ödenmesini talep etmiştir. Askerlik hizmetine [../../20..] tarihinde başlamış, [../../20..] tarihinde terhis edilmiştir; bu hususlar dilekçemiz ekinde sunulan askerlik durum belgesi ve terhis belgesi ile sabittir.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi ile 1475 sayılı İş Kanunu'nun yalnızca 14. maddesi yürürlükte bırakılmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasının 3 numaralı bendi şu şekildedir:

"3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,"

Maddenin devamında, bu hâlde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda "işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır." denilmektedir.

Müvekkilin hizmet süresi bir yılın üzerinde olduğundan kıdem tazminatına hak kazanmıştır. Davalı işveren [kıdem tazminatını hiç ödememiş / eksik ödemiştir].

3. Askerlik dönüşü işe alınma talebi ve işverenin yükümlülüğü

Müvekkil, terhis tarihi olan [../../20..] tarihinden itibaren iki ay içinde, [../../20..] tarihinde davalı işverene [yazılı başvuru / ihtarname] ile başvurarak eski işinde veya benzeri bir işte çalışmak istediğini bildirmiştir. Davalı işveren [başvuruyu yanıtsız bırakmış / talebi reddetmiştir].

4857 sayılı Kanun'un 31. maddesinin son fıkraları işverene bu konuda açık bir yükümlülük getirmektedir:

"Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder."

Somut olayda müvekkil kanunda öngörülen iki aylık süre içinde başvurmuş, davalı işveren nezdinde [müvekkilin eski işi / benzeri iş] bakımından boş yer bulunmasına rağmen müvekkil işe alınmamıştır. [Nitekim fesih tarihinden sonra aynı pozisyon için yeni işçi alımı yapılmış olup bu husus SGK işe giriş bildirgeleri ile ortaya konulabilecektir; anılan kayıtların celbini talep ederiz.]

Bu itibarla müvekkil, davalı işverenden üç aylık ücreti tutarında tazminat talep etme hakkını kazanmıştır.

4. Kıdem tazminatının hesabı ve hizmet birleştirme

1475 sayılı Kanun'un 14. maddesine göre "Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır." Aynı maddede tazminata esas ücretin hesabında "işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler" de göz önünde tutulur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 14.10.2021 tarihli, 2018/1044 E., 2021/1233 K. sayılı kararında "Kıdem tazminatının hesabına esas olan ücret giydirilmiş ücrettir." denilmiş; "ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, yemek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır." biçiminde belirleme yapılmıştır.

1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır."

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 21.01.2021 tarihli, 2020/8030 E., 2021/1774 K. sayılı, bölge adliye mahkemeleri kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin kararında, hizmet birleştirmesine ve önceki ödemelerin niteliğine ilişkin şu belirlemeler yapılmıştır:

"her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur."

"aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır."

"İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir."

Aynı kararda, somut uyuşmazlıkta işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle fiili çalışmaya ara verdiği tarihte yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesi ile muvazzaf askerlik sebebiyle işten ayrılanların askerlik görevinin bitimi sonrasında çalışmaya devam etmesi ve emeklilik hakkının iktisabı durumunda tüm çalışma süresi üzerinden kıdem tazminatı ödemesi yapılacağının düzenlendiği; bu toplu iş sözleşmesi hükmü karşısında muvazzaf askerlik sebebiyle fiili çalışmaya ara verilmesinin "hukuki niteliği itibariyle iş sözleşmesinin şarta bağlı şekilde askıya alınması sonucunu" doğurduğu; askı döneminde işçinin iş görme, işverenin ücret ödeme borcunun geçici olarak ortadan kalktığı belirtilmiş, buna karşılık "işverenin işçiyi gözetme, işçinin sadakat borcu gibi yan edim yükümlülükleri askı döneminde de varlığını sürdürmektedir." denilmiştir.

Anılan kararın sonuç kısmındaki hüküm, işyerinde askerlik tarihinde yürürlükte bulunan ve askerlik dönüşü emeklilik hâlinde kıdemin ilk işe giriş tarihinden hesaplanacağını öngören bir toplu iş sözleşmesi hükmünün varlığına bağlanmıştır. [İşyerinde böyle bir toplu iş sözleşmesi hükmü bulunmakta olup anılan sözleşme celbi talep olunur. / İşyerinde bu yönde bir toplu iş sözleşmesi hükmü bulunmadığından, karardan yalnızca yukarıda alıntılanan genel nitelikli belirlemeler bakımından yararlanılmaktadır.]

[Varsa:] Müvekkile askerlik öncesi dönem için kıdem tazminatı adı altında yapılan [.......] TL ödemenin, yukarıdaki belirlemeler çerçevesinde değerlendirilmesini ve yasal faiziyle mahsubunu talep ederiz.

Kıdem tazminatının yıllık miktarı bakımından 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesindeki üst sınır gözetilecektir.

5. Faiz

1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca "Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuattan doğan diğer hakları saklıdır."

Kıdem tazminatı bakımından fesih tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz; 4857 sayılı Kanun'un 31. maddesine dayanan tazminat bakımından ise temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz talep edilmektedir.

6. Usule ilişkin açıklamalar

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Müvekkil arabulucuya başvurmuş, [../../20..] tarihli son tutanak ile anlaşma sağlanamamıştır. Son tutanağın aslı/onaylı örneği dilekçemiz ekinde sunulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un Ek 3. maddesi uyarınca kıdem tazminatının zamanaşımı süresi beş yıldır; dava bu süre içinde açılmaktadır.

Alacak miktarı giydirilmiş ücretin ve hizmet süresinin bilirkişi incelemesiyle belirlenmesine bağlı olduğundan dava kısmi dava olarak açılmıştır. 6100 sayılı HMK'nın 109. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca talep konusunun, aynı davada bir defaya mahsus olmak üzere iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın tahkikatın sona ermesine kadar artırılması hakkımız saklıdır.

Yetki bakımından 7036 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca davalının yerleşim yeri ile işin yapıldığı yer mahkemeleri yetkilidir.

EMSAL YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

• Yargıtay 9. HD, 21.01.2021, 2020/8030 E., 2021/1774 K. — Bölge adliye mahkemeleri kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin karar; oybirliği ile ve kesin olarak verilmiştir. Hizmet birleştirmesinin koşulu, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazandıracak biçimde gerçekleşmesidir. Kıdem tazminatı ödenmemiş süreler sonraki hizmet süresine eklenir ve son ücret üzerinden hesaplanır. Fesih olmaksızın kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğindedir ve yasal faiziyle mahsup edilir. Somut uyuşmazlıkta, işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle fiili çalışmaya ara verdiği tarihte işyerinde yürürlükte bulunan ve askerlik sonrası tekrar işe dönüp emeklilik hakkını iktisap eden işçilerin kıdem tazminatı hesabının ilk işe giriş tarihinden başlayacağını öngören toplu iş sözleşmesi hükmü ile şarta bağlı askı durumu öngörüldüğünden, muvazzaf askerlik sebebiyle fiili çalışmaya ara verilmesinin iş sözleşmesinin şarta bağlı şekilde askıya alınması sonucunu doğurduğu kabul edilmiştir; askı döneminde işverenin gözetme, işçinin sadakat borcu gibi yan edim yükümlülükleri devam eder.
• Yargıtay HGK, 14.10.2021, 2018/1044 E., 2021/1233 K. — Kıdem tazminatının hesabına esas ücret giydirilmiş ücrettir; ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak, giyecek, yemek, kira, aydınlatma ve servis yardımı gibi ödemeler hesapta dikkate alınır. Karar oy birliği ile ve kesin olarak verilmiştir.

HUKUKİ SEBEPLER

1475 sayılı İş Kanunu m.14; 4857 sayılı İş Kanunu m.31, 120, Ek m.3; 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m.3, 5, 6, 7; 6100 sayılı HMK m.109, 119 ve ilgili sair mevzuat.

HUKUKİ DELİLLER

1. Askerlik durum belgesi ve terhis belgesi
2. Müvekkilin askerlik nedeniyle gönderdiği [../../20..] tarihli fesih bildirimi / ihtarname
3. Müvekkilin terhis sonrası gönderdiği [../../20..] tarihli işe alınma talebi ve tebliğ belgesi
4. Müvekkile ait SGK hizmet dökümü ve işe giriş/çıkış bildirgeleri
5. Davalı işyerinde fesih sonrası yapılan işe giriş bildirgeleri (celbi talep olunur)
6. İşyeri özlük dosyasının tamamı (celbi talep olunur)
7. Ücret bordroları, banka hesap kayıtları, ücrete ek menfaatlere ilişkin belgeler
8. [Varsa] işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi (celbi talep olunur)
9. [Varsa] askerlik öncesi dönem için yapılan ödemeye ilişkin belgeler
10. [../../20..] tarihli arabuluculuk son tutanağı
11. Tanık beyanları (isim ve adresleri ayrıca bildirilecektir)
12. Bilirkişi incelemesi, yemin, keşif ve her türlü yasal delil

Karşı tarafın sunacağı delillere karşı delil sunma hakkımız saklıdır.

SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan ve Sayın Mahkemenizce resen gözetilecek nedenlerle;

1. Davanın KABULÜ ile, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla [.......] TL kıdem tazminatı alacağının, fesih tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,
2. 4857 sayılı Kanun'un 31. maddesi uyarınca üç aylık ücreti tutarındaki [.......] TL tazminatın, temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,
3. Giydirilmiş ücretin, müvekkile sağlanan para ve para ile ölçülmesi mümkün tüm menfaatler dikkate alınarak belirlenmesine,
4. [Varsa] askerlik öncesi dönem için yapılan ödemenin yasal faiziyle mahsubuna,
5. Yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına

karar verilmesini saygılarımızla vekâleten talep ederiz. [../../20..]

Davacı Vekili Av. [Ad Soyad] (İmza)

EKLER:

1. Vekâletname örneği
2. Arabuluculuk son tutanağı (asıl/onaylı örnek)
3. Askerlik durum belgesi ve terhis belgesi
4. Fesih bildirimi / ihtarname
5. İşe alınma talebi ve tebliğ belgesi
6. SGK hizmet dökümü
7. Ücret bordroları