… CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI'NA

ŞİKÂYETÇİ (MAĞDUR ÇOCUĞUN KANUNİ TEMSİLCİSİ) : [Ad Soyad] (T.C. Kimlik No: [...........]) — [Açık adres] — [Mağdur çocuğun velisi / vasisi]

MAĞDUR : [Ad Soyad] (T.C. Kimlik No: [...........]) — [Doğum tarihi: ../../20..] — [Açık adres]

VEKİLİ : Av. [Ad Soyad] ([Baro] Barosu, Sicil No: [.....]) — [Adres / KEP / UETS adresi]

ŞÜPHELİ : [Ad Soyad] (T.C. Kimlik No: [...........]) — [Açık adres]

SUÇ : Reşit olmayanla cinsel ilişki (TCK m.104)

SUÇ TARİHİ VE YERİ : [../../20..] — [açık adres]

AÇIKLAMALAR

1. Olay

Mağdur [Ad Soyad], [../../20..] doğumlu olup suç tarihinde on beş yaşını bitirmiş ve on sekiz yaşını tamamlamamıştır. [../../20..] günü [olay yeri] adresinde şüpheli ile mağdur arasında cebir, tehdit ve hile olmaksızın cinsel ilişki gerçekleşmiştir. [Olayın gelişimi — tarafların tanışıklığı, olayın ne suretle ve ne zaman öğrenildiği].

Durum [../../20..] tarihinde [kim tarafından, ne suretle] öğrenilmiş olup, işbu şikâyet bu tarihten itibaren yasal süre içinde yapılmaktadır.

2. Suç vasfı

TCK m.104/1 uyarınca "Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

TCK m.104/2, Anayasa Mahkemesinin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 60 ıncı maddesiyle yeniden düzenlenmiştir. Bu fıkra uyarınca "Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur."

TCK m.104/3, 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 60 ıncı maddesiyle eklenmiştir. Bu fıkra uyarınca "Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur."

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 24.05.2023 tarihli ve 2022/46 E., 2023/303 K. sayılı kararında; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak da işlenebildiği ve bu suçun oluşabilmesi için anal, vajinal ya da oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesinin gerektiği; reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun ise ancak anal ya da vajinal yoldan organ ithali suretiyle işlenebildiği, dolayısıyla anal ya da vajinal yoldan cisim ithal edilmesi ya da oral yoldan organ ithali durumunda bu suçun varlığından söz edilemeyeceği belirtilmiştir. Aynı kararda, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda mağdurun rızasının suçun unsuru olduğu; TCK m.104/1 suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı bulunduğu; çocuğun cinsel istismarı suçunda ise şikâyet şartının ancak suçun bir çocuk tarafından sarkıntılık suretiyle işlenmesi durumunda arandığı ifade edilmiştir. Ceza Genel Kurulu, muhakeme şartları ve maddi unsurları bakımından önemli farklılıklar gösteren bu suçların birbirlerinin daha ağır ya da daha hafif cezayı gerektiren nitelikli şekilleri olarak kabul edilemeyeceğini ve TCK m.43 anlamında aynı suç kapsamında değerlendirilemeyeceğini; mağdurun on beş yaşını ikmal etmeden önceki eylem nedeniyle TCK m.103/2, on beş yaşını tamamladıktan sonraki eylem nedeniyle ise şikâyet şartı da dikkate alınarak TCK m.104/1 uyarınca ayrı ayrı cezalandırma yapılması gerektiğini kabul etmiştir.

Somut olayda [mağdurun suç tarihindeki yaşı, cebir-tehdit-hile bulunup bulunmadığı ve eylemin biçimi somut olgulara bağlanarak]. Bu nedenle fiilin TCK m.104/[1 / 2 / 3] kapsamında değerlendirilmesi talep olunur.

3. Muhakeme şartları

TCK m.104/1'de düzenlenen suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. TCK m.73/1 uyarınca "Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz." TCK m.73/2 uyarınca bu süre, zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar. TCK m.104/2 ve m.104/3'te düzenlenen hâllerde ise şikâyet aranmaz.

CMK m.253/3 uyarınca "Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, ısrarlı takip suçunda (madde 123/A) ve hakaret suçunda (madde 125) uzlaştırma yoluna gidilemez." Bu nedenle somut olayda uzlaştırma yoluna gidilemez.

4. Mağdurun beyanının alınması usulü ve mağdur hakları

CMK m.236/2 uyarınca işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir; maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden hâller saklıdır. CMK m.236/3 uyarınca mağdur çocukların dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulur. CMK m.236/4 uyarınca, ifade ve beyanının özel ortamda alınması gerektiği ya da şüpheli veya sanık ile yüz yüze gelmesinde sakınca bulunduğu değerlendirilen çocukların ifade ve beyanları özel ortamda uzmanlar aracılığıyla alınır.

CMK m.234/1-(a) uyarınca mağdurun soruşturma evresinde delillerin toplanmasını isteme, soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme, CMK m.153'e uygun olmak koşuluyla vekili aracılığıyla soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme ve kovuşturmaya yer olmadığı kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakları bulunmaktadır. CMK m.237/1 uyarınca mağdur, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduğunu bildirerek kamu davasına katılabilir.

HUKUKİ SEBEPLER

5237 sayılı TCK m.43, 73, 103, 104; 5271 sayılı CMK m.153, 158, 160, 161, 234, 236, 237, 253 ve sair mevzuat.

DELİLLER

1. Mağdurun nüfus kayıt örneği (suç tarihindeki yaşın tespiti bakımından — celbi talep olunur)
2. Adli muayene raporu ve hastane kayıtları (celbi talep olunur)
3. Şüpheli ile mağdur arasında evlenme yasağı bulunup bulunmadığına ilişkin nüfus ve aile kayıtları (celbi talep olunur)
4. Taraflar arasındaki mesaj ve yazışmalar, dijital kayıtlar
5. Mağdura ilişkin psikolojik/psikiyatrik değerlendirme raporu talebi
6. Tanık beyanları — [Ad Soyad, adres]
7. Okul, rehberlik servisi ve sosyal hizmet kayıtları (celbi talep olunur)
8. Her türlü yasal delil

EMSAL YÜKSEK MAHKEME KARARLARI — KONU BAŞLIKLARINA GÖRE

Suçun maddi unsuru ve çocuğun cinsel istismarından ayrımı Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 24.05.2023, 2022/46 E., 2023/303 K.: Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun oluşabilmesi için anal, vajinal ya da oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir; reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ise ancak anal ya da vajinal yoldan organ ithali suretiyle işlenebilir. Anal ya da vajinal yoldan cisim ithal edilmesi ya da oral yoldan organ ithali durumunda reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun varlığından söz edilemez.

Rızanın niteliği ve muhakeme şartı Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 24.05.2023, 2022/46 E., 2023/303 K.: Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda mağdurun rızası suçun unsurudur ve TCK m.104/1 suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır; çocuğun cinsel istismarı suçunda şikâyet şartı ancak suçun bir çocuk tarafından sarkıntılık suretiyle işlenmesi durumunda aranır.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması ve ayrı ayrı cezalandırma Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 24.05.2023, 2022/46 E., 2023/303 K.: Muhakeme şartları ve maddi unsurları bakımından önemli farklılıklar gösteren bu suçlar birbirlerinin daha ağır ya da daha hafif cezayı gerektiren nitelikli şekilleri olarak kabul edilemez ve TCK m.43 anlamında aynı suç kapsamında değerlendirilemez; mağdurun on beş yaşını ikmal etmeden önceki eylem nedeniyle TCK m.103/2, on beş yaşını tamamladıktan sonraki eylem nedeniyle ise şikâyet şartı da dikkate alınarak TCK m.104/1 uyarınca ayrı ayrı cezalandırma yapılmalıdır.

SONUÇ VE İSTEM

Şüpheli hakkında soruşturma başlatılarak, mağdurun yaşına ve olaya ilişkin delillerin toplanması, beyanın CMK m.236'da öngörülen usule uygun olarak alınması ve kamu davası açılması suretiyle cezalandırılmasını saygılarımızla talep ederiz. [../../20..]

Şikâyetçi Vekili Av. [Ad Soyad] (İmza)